Roj: ATS 17232/2022 - ECLI:ES:TS
17232AId Cendoj: 28079130012022202395
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 01/12/2022
Nº de Recurso: 6791/2021
Nº de Resolución:
Procedimiento: Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015)
Tipo de Resolución: Auto
Resoluciones del caso: STSJ EXT 1672/2021,
ATS 17232/2022
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 01/12/2022
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 6791/2021
Materia: EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Secretaría de Sala Destino: 004
Transcrito por: MMC
Nota:
Resumen
R. CASACION núm.: 6791/2021
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
1
JURISPRUDENCIA
En Madrid, a 1 de diciembre de 2022.
HECHOS
PRIMERO. - Mediante la resolución de 6 de noviembre de 2021 de la Subdirección General de Recursos
e Información Administrativa del Ministerio de Hacienda se desestima a don Jorge el recurso de alzada
presentado contra la Resolución de la Dirección General de Personal (División de Igualdad y Apoyo al PersonalÁrea de Pensiones) de 4 de febrero de 2020 que desestimó la petición del complemento de pensión para las
mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y perciban una pensión contributiva por
incapacidad permanente.
SEGUNDO. - Frente a la anterior actuación administrativa, la representación procesal de don Jorge interpuso
recurso contencioso administrativo que fue estimado mediante sentencia de 28 de julio de 2021 dictada por
la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en el procedimiento
ordinario núm. 613/2020.
Don Jorge solicita la revisión de la pensión que tiene reconocida al objeto de que se incluya en la
misma el complemento por maternidad correspondiente por haber tenido cuatro hijos. El argumento esencial
del recurrente se centra en que considera cumplidos por su parte todos los requisitos establecidos en la
Disposición Adicional 18ª del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, por el que se aprueba el texto
refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado (TRLCP) a efectos de la concesión del complemento solicitado,
salvo el de ser mujer, considerando que la denegación por ese motivo es contraria al principio de igualdad por
razón de sexo y a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo establecida en la sentencia de fecha 12 de
diciembre de 2019 emitida en la resolución del caso C450/18, en relación con la prohibición de discriminación
por razón de sexo establecida en el artículo 4.1 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo de 19 de diciembre de
1978 relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia
de seguridad social.
Expuesto someramente, la sentencia refiere un pronunciamiento anterior de la propia Sala (Sentencia de
17 de junio de 2020 dictada en el proceso especial de Derechos Fundamentales núm.132/2020) en el
que, indica, ya se resolvió la cuestión controvertida; apunta que el criterio entonces determinado razonaba
que el complemento de maternidad solicitado pretendía una especial protección del embarazo y del parto,
situaciones en las que no se encuentra en ningún caso un hombre, para que la incidencia de ambos en
la vida laboral de la funcionario fuese la menor posible, incluyendo tanto lo que respecta a su formación
como a su carrera profesional. Con base en ello la Sala determinó entonces que se trataba de una medida
de discriminación positiva avalada por el Tribunal Constitucional y que el ámbito de las Clases Pasivas y
de la Seguridad Social eran campos jurídicos distintos de forma que la STJUE de 12 de diciembre de 2019
(C-450/2018) no resultaba de aplicación.
Sin embargo, a continuación, la sentencia reproduce la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Canarias de 20 de enero de 2020 (rec.850/2018) recogiendo la aplicación que de la STSJUE
recaída en el asunto C-450/2018 hace la misma. Manifiesta que la Sala de lo Social del Tribunal Superior de
Justicia de Extremadura sigue de modo pacífico el criterio determinado en la sentencia reproducida (con cita
de la Sentencia de 25 de febrero de 2021 recaída en el recurso 558/2020) y con remisión a las sentencias
citadas concluye la aplicación de la doctrina en ellas establecida: el complemento de maternidad regulado
en el art.60 de la LGSS incurre en discriminación indirecta por razón de sexo al excluir a los padres varones
pensionistas que puedan estar en una situación comparable a la de las madres trabajadoras.
TERCERO.- La Letrada de la Administración de la Seguridad Social ha preparado recurso de casación mediante
escrito en el que, en síntesis, denuncia la infracción de la Disposición Adicional 18ª del Real Decreto Legislativo
670/1987, de 30 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado en la
redacción dada por la Disposición Final 1ª.2 de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales
del Estado para el año 2016 que introdujo el complemento controvertido y el artículo 267 del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea de 13 de diciembre de 2017.
2
JURISPRUDENCIA
Defiende que la sentencia recurrida vulnera la DA 18ª del TRLCP al reconocer el complemento de maternidad
en favor de un varón pues, con base en la misma, este solo se establece en favor de las mujeres que hayan
tenido al menos dos hijos, naturales o adoptados, con anterioridad al hecho causante de la pensión y que
sean beneficiarias de pensiones de jubilación o retiro forzoso, o por incapacidad permanente o inutilidad
o viudedad, que se causen a partir de 1 de enero de 2016. Argumenta que ello no implica discriminación
alguna y refiere la doctrina que, respecto del contenido al derecho de igualdad y no discriminación, ha sentado
el Tribunal Constitucional. Añade a lo expuesto, que la sentencia recurrida infringe, además, el art.267 del
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), de 13 de diciembre de 2007, al referir que el mismo ha
expulsado de nuestro ordenamiento la norma que dispone que el complemento de maternidad afecta solo a las
mujeres, puesto que, según argumenta la preparación ahora atendida, en la regulación de la competencia del
TJUE para pronunciarse con carácter prejudicial se establece que será competente para pronunciarse sobre la
interpretación de los Tratados y sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones,
órganos u organismos de la Unión, pero no que pueda expulsar normas del ordenamiento jurídico.
Afirma la existencia de interés casacional objetivo sobre la base de la concurrencia del supuesto del artículo
88.2 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativo (en adelante, LJCA), 88.2 d) y de
la presunción del artículo 88.3 a) del mismo texto legal, dado que no existe jurisprudencia que resuelva la
cuestión suscitada.
CUARTO. - Por auto de 30 de septiembre de 2021, la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de
casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de 30 días ante
esta Sala del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente
administrativo.
Ha comparecido la Dirección General de ordenación de la Seguridad Social representada por el Letrado de
la Administración de la Seguridad Social, en concepto de recurrente y, en concepto de parte recurrida, la
representación de don Jorge , que no ha formulado oposición a la admisión del recurso de casación con
ocasión al trámite conferido.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. A, Magistrado de la Sala.
RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
PRIMERO. - Cumplidas las exigencias que impone al escrito de preparación el art. 89.2 de la LJCA, procede
abordar si concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.
En el presente caso, la parte recurrente invoca la presunción prevista en el apartado a) del artículo 88.3
LJCA, entre otros supuestos de interés casacional, por lo que se hace preciso examinar si concurren o no los
requisitos formales para que despliegue sus efectos la meritada presunción, consistente en la inexistencia de
jurisprudencia.
Y se considera que concurre la presunción prevista en el artículo 88.3.a) LJCA, aunque esta Sala haya dictado la
sentencia 1380/2021, de 25 de noviembre (recurso de casación 4535/2020), sentencia contraria a la tesis de la
parte ahora recurrente, pues en esa sentencia se sostiene que el complemento por maternidad del artículo 60
del texto refundido de la LeyGeneral de la Seguridad Social en relación con la disposición adicional 18ª del texto
refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado, no puede denegarse únicamente por solicitarlo un hombre.
Por tanto, debido a la trascendencia de la cuestión litigiosa, se juzga conveniente que este Tribunal reafirme,
refuerce o complete su anterior pronunciamiento para consolidar su jurisprudencia (por todos, ATS16/3/2018,
RC 6716/2017) o, en su caso, lo matice o incluso y llegado el caso, lo rectifique.
Planteado el debate en estos términos, solo es posible la inadmisión del recurso en caso de que la cuestión
carezca manifiestamente de interés casacional objetivo y lejos está de ser así. Y ello por cuanto, como se ha
apuntado, es necesario esclarecer la cuestión jurídica planteada de alcance general que suscita problemas
hermenéuticos extrapolables a otros casos de indudable trascendencia en el derecho fundamental a la
igualdad y no discriminación por razón de sexo aplicado al ámbito de las clases pasivas.
Si bien en el antecedente detectado, la parte recurrente planteaba la posible contravención de la jurisprudencia
comunitaria, en concreto, la STJUE (Sala Primera) de 12 de diciembre de 2019, (C-450/18) que, con relación al
artículo 60 de la Ley General de la Seguridad Social, (redactado en términos similares a la disposición adicional
en liza según sus respectivas versiones anteriores al Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero), declara contraria
a la Directiva 1979/7/CEE, de 19 de diciembre, la exclusión de los hombres que se encuentren en idéntica
situación como beneficiarios del complemento de maternidad, la parte ahora recurrente considera, en sentido
contrario, que el complemento de maternidad establecido en favor de las mujeres cuenta con una justificación
objetiva y razonable y se trata de una medida de discriminación positiva que no vulneraría el art.14 de la
3
JURISPRUDENCIA
Constitución. Si bien el fallo objeto de recurso en el presente asunto sigue la tesis defendida por el recurrente
en el antecedente detectado, lo cierto es que la cuestión dista mucho de estar clara en la actualidad y, dada
su repercusión y por tratarse de una materia de especial sensibilidad, la prudencia aconseja la admisión del
recurso en aras de contribuir a la definición de los perfiles de la cuestión controvertida.
SEGUNDO.- Según lo expuesto, esta Sección aprecia, como ya hiciera en relación con el RCA 4535/2020, que el
asunto reviste interés casacional objetivo, a sabiendas de la reforma normativa recientemente operada por el
citado Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero, que adopta medidas para la reducción de la brecha de género
y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico (convalidado mediante Resolución de 18
de febrero de 2021, BOE núm. 47, de 24 de febrero de 2021). Y ello por cuanto, según su propia Exposición
de Motivos, el Real Decreto Ley modifica el artículo 60 del texto Refundido Ley General de la Seguridad Social
(Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre) y la disposición adicional 18ª del texto Refundido de la
Ley de Clases Pasivas, para adaptarse a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 12 de diciembre de
2019, ( C-450/18), recogiendo las condiciones que han de cumplir los hombres para resultar beneficiarios del
complemento para reducir la brecha de género.
TERCERO.- Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA, procede admitir a trámite
el recurso de casación preparado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia
dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo, del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 28
de julio de 2021, dictada en el procedimiento ordinario núm. 613/2020.
Y, a tal efecto, precisamos que la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de
jurisprudencia, como ya señalábamos en el recurso 5212/2021, es si, en aplicación de STJUE de 12 de
diciembre de 2019 (c- 450/2018), resulta vulnerado el principio de igualdad y no discriminación por razón
de sexo por la disposición adicional décimo octava del texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas, (según
redacción anterior a la reforma operada por el artículo 2.1 del Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero), ello
por incluir como destinatarias del complemento de maternidad únicamente a las mujeres.
Además, las normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación son las contenidas
en la disposición adicional décimo octava del texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas, (Real Decreto
Legislativo 670/1987, de 30 de abril, según redacción anterior a la reforma operada por el artículo 2.1 del
Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero), el artículo 14 de la Constitución Española, artículo 4 bis de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, artículo 7.1 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (Real
Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre) y el artículo 4 de la Directiva 1979/7/CEE, de 19 de diciembre,
de aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad
social. También la STJUE de 12 de diciembre de 2019 (c-450/2018).
Todo ello, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiera el debate finalmente
trabado en el recurso ( art. 90.4 LJCA).
CUARTO. Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 de la LJCA, este auto se publicará en la página web del
Tribunal Supremo.
Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el núm.
6791/2021
La Sección de Admisión acuerda:
Primero.- Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la Letrada de la Administración de la
Seguridad Social contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo, del Tribunal Superior
de Justicia de Extremadura de 28 de julio de 2021, dictada en el procedimiento ordinario núm. 613/2020.
Segundo.- Precisar que la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia
es si, en aplicación de STJUE de 12 de diciembre de 2019 (c-450/2018), resulta vulnerado el principio de
igualdad y no discriminación por razón de sexo por la disposición adicional décimo octava del texto Refundido
de la Ley de Clases Pasivas, (según redacción anterior a la reforma operada por el artículo 2.1 del Real Decretoley 3/2021, de 2 de febrero), ello por incluir como destinatarias del complemento de maternidad únicamente
a las mujeres.
Tercero.- Identificar como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación, las
contenidas en la disposición adicional décimo octava del texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas, (Real
Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, según redacción anterior a la reforma operada por el artículo
2.1 del Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero), artículo 14 de la Constitución Española, artículo 4 bis de la
Ley Orgánica del Poder Judicial, artículo 7.1 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (Real
4
JURISPRUDENCIA
Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre) y el artículo 4 de la Directiva 1979/7/CEE, de 19 de diciembre,
de aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad
social. También la STJUE de 12 de diciembre de 2019 (c-450/2018).
Todo ello, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiera el debate finalmente
trabado en el recurso ( art. 90.4 LJCA).
Cuarto.- Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
Quinto.- Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
Sexto.- Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente
de conformidad con las normas de reparto.
El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.
Así lo acuerdan y firman.
