pigeon81 escribió: ↑Vie Abr 08, 2022 11:18 am
Buenos días, hoy he recibido la contestación de la instancia que mandé por las vacaciones no disfrutadas, os dejo el comunicado:
Como contestación a su instancia de fecha 4 de abril de 2022, que ha tenido entrada en esta Subdirección General el 05.04.2022 donde solicita:
“Abono de una compensación económica por vacaciones devengadas y no disfrutadas”, se comunica lo siguiente:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. El solicitante tiene anotado en el Sistema de Informático de Personal de (SIPERDEF) las siguientes bajas médicas:
De 05.12.2016 a 13.03.2018 por Contingencia Profesional De 21.03.2020 a 10.05.2020 por Contingencia Profesional De 25.29.2021 a 01.04.2022 por Contingencia Común
Segundo. En el Sistema de Información de Personal del Ministerio de Defensa (SIPERDEF) consta que en año 2021 tuvo veintitrés (23) días hábiles de vacaciones habiendo disfrutado 3.
Tercero. Por Resolución 562/05316/22 de 25 de marzo 2022, se acordó la baja en las FAS por incapacidad permanente para el servicio.
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
Primero. Respecto a la solicitud de vacaciones no disfrutadas durante los años anteriores a 2021, debemos atenernos a lo dispuesto por la Orden DEF/253/2015, de 9 de febrero modificada por la Orden DEF/1471/2021 de 21 de diciembre por la que igualmente se regula el régimen de vacaciones, permisos, reducciones de jornada y licencias de los miembros de las Fuerzas armadas, por la que se regula el régimen de vacaciones, permiso, reducciones de jornada y licencias de los miembros de las Fuerzas Armadas, significar que en el artículo 5, apartado quinto, dispone que:
“Cuando el periodo de vacaciones previamente fijado o autorizado, y cuyo disfrute no se haya iniciado, pueda coincidir en el tiempo con una situación de incapacidad temporal, riesgo durante la lactancia, riesgo durante el embarazo o con los permisos de maternidad o paternidad o permiso acumulado de lactancia, se podrán disfrutar en distinta fecha”.
Continúa el apartado sexto del citado artículo estableciendo que “Cuando las situaciones o permisos indicados en el párrafo anterior impidan iniciar el disfrute de las vacaciones dentro del año natural al que correspondan, las mismas se podrán disfrutar en año natural distinto. En el supuesto de incapacidad temporal, el periodo de vacaciones se podrá disfrutar una vez haya finalizado dicha incapacidad y siempre que no hayan transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado”.
Establece el apartado décimo del precitado artículo 5 que: “Las vacaciones se disfrutarán previa autorización y siempre que resulten compatibles con las necesidades del servicio”.
Se ha añadido un nuevo apartado undécimo al art. 5 de la citada Orden y su modificación con la siguiente redacción: 11. El periodo de vacaciones anuales retribuidas de los militares no puede ser sustituido por una cuantía económica. En los casos de renuncia voluntaria deberá garantizarse en todo caso el disfrute de las vacaciones devengadas.
No obstante lo anterior, en los casos de conclusión de la relación de servicios de los militares por causas ajenas a la voluntad de estos, tendrán derecho a solicitar el abono de una compensación económica por las vacaciones devengadas y no disfrutadas; y en particular, en los casos de retiro por incapacidad permanente o por fallecimiento, hasta un máximo de dieciocho meses.
De la lectura de este precepto podemos concluir que ahora si se contempla para casos determinados, incapacidad permanente, fallecimiento, la posibilidad de indemnizar económicamente las vacaciones no disfrutadas, el precepto regula en qué supuestos se pueden disfrutar dichas vacaciones fuera del año natural, que es el espacio temporal ordinario de disfrute de las vacaciones. Fijando un periodo máximo de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado.
Segundo. Debe indicarse que la Directiva 2003/88/CE, según su artículo primero, se aplicará “a todos los sectores de actividad, privados y públicos”, sin embargo, continúa dicho precepto estableciendo, que dicha aplicación se realizará “en el sentido del artículo 2 de la Directiva 89/391/CEE, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 14, 17, 18 y 19 de la presente Directiva”. A este respecto dispone el citado artículo 2 de la Directiva 89/391/CEE que:
1. La presente Directiva se aplicará a todos los sectores de actividades, públicas o privadas (actividades industriales, agrícolas, comerciales, administrativas, de servicios, educativas, culturales, de ocio, etc.).
2. La presente Directiva no será de aplicación cuando se opongan a ello de manera concluyente las particularidades inherentes a determinadas actividades específicas de la función pública, por ejemplo, en las Fuerzas Armadas o la Policía, o a determinadas actividades específicas en los servicios de Protección Civil”. No obstante la Jurisprudencia y la propia aplicación de la Directiva Europea exigen ahora determinar expresamente esas circunstancias o que sean derivadas de las situaciones de hecho, en caso contrario si será de aplicación la compensación al personal militar.
Por ello, esta Subdirección General de Servicios Económicos y Pagadurías, al igual que la Asesoría Jurídica General de la Defensa y la Intervención General de la Defensa siguieron en su momento un criterio desfavorable sobre esta materia, desestimando tanto las instancias, ya sea porque han instanciado la petición habiendo transcurrido mucho tiempo desde la finalización del compromiso, ya sea porque se entiende que la Directiva en cuestión no resulta aplicable a los componentes de las Fuerzas Armadas.
3. Por otra parte, la Asesoría Jurídica General de Defensa, en informe de 26 de marzo de 2021 manifiesta:
Que ciertamente, en el ámbito de la Administración Pública particularmente, del empleado público, nuestro ordenamiento jurídico no ha previsto hasta el 1 de enero de 2021 la posibilidad de compensar económicamente las vacaciones devengadas y no disfrutadas o sustituir las mismas por una compensación económica. Dicho esto, no resulta menos cierto que a consecuencia de la aprobación de la Ley 11/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2021, en su Disposición final 37ª se prevé la modificación del apartado 3º del artículo 50 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público -todo ello con efectos desde la entrada en vigor de la norma antedicha-, donde se establece:
"El periodo de vacaciones anuales retribuidas de los funcionarios públicos no puede ser sustituido por una cuantía económica. En los casos de renuncia voluntaria deberá garantizarse en todo caso el disfrute de las vacaciones devengadas.
No obstante lo anterior, en los casos de conclusión de la relación de servicios de los funcionarios públicos por causas ajenas a la voluntad de estos, tendrán derecho a solicitar el abono de una compensación económica por las vacaciones devengadas y no disfrutadas; y en particular, en los casos de jubilación por incapacidad permanente o por fallecimiento, hasta un máximo de dieciocho meses".
Pues bien, dado que la entrada en vigor de la Ley 11/2020, de 30 de diciembre de 2020, de Presupuestos Generales del Estado para 2021 no prevé efecto retroactivo alguno en la modificación operada, sino más bien lo contrario, fija su efectividad a partir de la fecha referenciada ut supra, este precepto normativo sólo resulta de aplicación al interesado durante el año 2021, toda vez que en periodos anteriores su pretensión se considera efectuada antes de la entrada en vigor de la susodicha norma y los días hábiles de vacaciones devengados y no disfrutados son igualmente anteriores al 1 de enero de 2021, por lo que concluimos que sólo debería afectar a la anualidad 2021.
Tercero.- No obstante la propia Asesoría Jurídica General de la Defensa en informe de 4 de marzo de 2021 viene a establecer concretamente: En efecto, la materia controvertida ha sido abordada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo en su cercana sentencia núm. 566/2021 de 27 de abril del actual (rec. 4988/2019) relativo a un miembro de la Guardia Civil que causó baja el 11 de diciembre de 2013 para el servicio por enfermedad
su pase a retiro por incapacidad permanente con efectos del 1 de octubre de 2017, y que como consecuencia de estar de baja no pudo disfrutar de las vacaciones anuales correspondientes a los años 2014 a 2016 y la parte proporcional de 2017 .
Seguía sosteniendo la necesidad de perfilar el ámbito de aplicación de la antedicha Directiva 2003/88/ CE y, en su caso, las especificidades de su alcance en lo concerniente a las Fuerzas Armadas.
Cabe advertir que en este sentido ya existía una abundante jurisprudencia de los distintos Tribunales Superiores de Justicia.
Por lo tanto es de razón estar al reconocimiento del derecho al percibo de la compensación económica de las vacaciones devengadas y no disfrutadas en el periodo comprendido en los dieciocho meses anteriores a la determinación de las circunstancias de la baja en las Fuerzas Armadas por incapacidad permanente o por fallecimiento y durante el periodo de dieciocho meses establecido en la norma Orden DEF/1471/2021 de 21 de diciembre, en su apartado undécimo de su artículo 5, que devengará intereses exclusivamente desde su liquidación.
RESOLUCIÓN
Por todo lo anteriormente expuesto, y en ejercicio de las competencias atribuidas por la Orden DEF/2427/2013, de 17 de diciembre, por la que se modifica la Orden DEF/974/2012, de 23 de abril, sobre delegación de competencias en materia de administración de créditos de presupuesto, de aprobación de gasto y de su compromiso y de propuesta de pago, en el ámbito de Defensa, modificada por la Orden DEF/2531/2015, de 23 de noviembre y, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 8.6.b) del Real Decreto 372/2020, de 18 de febrero, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Defensa, HE RESUELTO ESTIMAR PARCIALMENTE la solicitud de D. XXXXX XXXXX XXXXXXX (XXXXXXXXX), por estar contemplado en la legislación aplicable la indemnización por vacaciones no disfrutadas como consecuencia de no haber tenido la posibilidad de disfrute en el año 2021 y la parte proporcional de 2022, todo ello de conformidad con los informes señalados.
La presente resolución -que no es definitiva en vía administrativa- y si a su derecho conviene podrá impugnarse ante el Subsecretario de Defensa en el plazo de un mes a contar a partir del día siguiente al de la notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 121 y siguientes de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
